商品房認購書中的定金條款

　　在商品房買賣過程中,如果購房者看中所選擇的房屋后,開發(fā)商或者經過授權的代理銷售商會要求購房者預先“下定”，也就是預交部分定金，數額一般為一萬或兩萬不等，雙方并簽訂《商品房買賣認購書》，認購書一般會對購房者所選定的項目、房號、面積、單價等簡單內容進行約定，并且一般都會在認購書中約定簽訂正式《商品房買賣合同》的期限。如果買受人在一定期限內不與出賣人簽訂《商品房買賣合同》的，將不退還已收取的定金。由于此時購房者對所選房屋的基本情況了解并不充分，而到了簽訂正式的《商品房買賣合同》時，開發(fā)商往往在合同中擬訂有種種不平等條款，或者房屋具體結構、設計、居住環(huán)境發(fā)生變化;或者在交付使用時間、辦理房產證的期限、違約責任等方面無法與出賣人達成一致意見，從而導致買受人無法與出賣人簽訂合同。另外，在實際買賣過程中，有的將定金寫為訂金，也有的稱為認購金、意向金等，用語非常混亂。此時由于前期認購書約定的不明確及買賣雙方對定金或者認購金、意向金的法律性質發(fā)生分歧，極容易產生糾紛。

　　定金是指在債權債務關系中，為擔保債的履行，一方當事人在債務履行前預先向對方交付的一定數額的金錢或實物。定金不僅適用于買賣合同，而且適用于加工、承攬等合同。在一般的商品房銷售中，預交定金也成為了行業(yè)慣例。根據我國《中華人民共和國擔保法》(第89條規(guī)定：“當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

　　在實際的商品房銷售過程中，也經常出現雙方簽訂了認購書，但買受人因為種種原因并未實際交納定金，后期產生糾紛后，賣方起訴到法院要求買方補交定金的案例。這里就涉及到認購定金的成立方式問題。根據法律規(guī)定，定金合同應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效。這實質上是對定金擔保法律行為成立要件的規(guī)定，所謂成立要件，是指按照法律規(guī)定，民事法律行為得以成立所必不可少的條件，定金的成立要件包括：

　　1、當事人必須對設立定金擔保意思表示一致

　　2、定金合同應以書面形式訂立。

　　3、當事人必須實際交付定金

　　所以在實際的商品房銷售過程中,只有出賣人和買受人協商一致,簽訂認購書并實際交納定金后,認購書才具備法律規(guī)定的定金成立要件。

　　在商品房銷售過程中，也經常會出現已簽訂認購書，但并未按照認購書約定的金額來交納定金，多交的情況比較少見，但少交的情況還是比較常見的，比如認購書約定買受人應交定金兩萬元，但待雙方簽訂認購書后，買受人才發(fā)現只帶了一萬元，出賣人以默許的方式接受。那如果出現這樣的情況，定金合同是否有效，接受定金的一方是否有權利要求交納定金的一方補交剩余定金呢?根據《擔保法司法解釋》第119條規(guī)定：“實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同;收受定金的一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效”。當事人實際交納的定金數額為實際生效的定金數額，對于少交部分，不能強制履行。當事人對于不足額的定金拒絕接受的，定金合同不生效。

　　認購書一般對于所交納的一定數額的金錢用語也不一致，有的稱為認購金，有的成為意向金，或者訂金、誠意金等等，極為混亂，所以在后期如果出現糾紛，就極易對所交納金錢的性質產生分歧，出現糾紛。區(qū)別定金與認購書中其他名稱的金錢關鍵在于定金的自身特點。當事人在合同中明確約定有定金條款或者約定定金合同的，當然不存在問題;但如果合同約定的金錢沒有 “定金”的名稱，則應當按照合同約定的內容考察是否存在對定金性質的約定。依照《擔保法司法解釋》第118條的規(guī)定，對于約定中沒有定金字樣，并且合同內容也沒有定金的意思表示的，一律不按照定金對待。

　　定金作為擔保的方式之一，其擔保的功能是通過定金處罰來實現的。如果當事人違約或要解除合同，就要以損失相當于定金數額的金錢作為代價，因此當事人應當選擇嚴格履約而不是違反合同。至于在何種情況下可以適用定金罰則，通常允許當事人在合同中進行約定，另外法律在定金罰則方面也作了相關的規(guī)定。

　　在商品房買賣中，定金處罰除當事人之間有設定立約定金的合意和定金必須交付外，還必須有因一方原因導致商品房買賣合同無法訂立的法律事實。《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條前段稱，“出賣人通過認購、訂購、預購等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理”。所以“因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”也是作為定金罰則的構成要件。

　　在實際的商品房買賣過程中，也出現過非違約方到法院主張要求違約方實際履行交納定金或違約方賠償定金后仍要求其繼續(xù)履行認購書的情況，那立約定金是否可以采用強制執(zhí)行呢?首先，根據《擔保法》第90條的規(guī)定，定金合同自當事人實際交納定金之日起生效。因此，定金合同屬于實踐性合同，在當事人雖有約定而沒有實際履行的情況下，合同不生效，不能認為當事人違約，也就不能裁判當事人承擔違約責任，合同也就更不能強制履行。但至于當事人是否存在締約過失責任，那要運用關于締約過失責任的規(guī)定來衡量。根據《合同法》第110條規(guī)定，強制履行合同作為違約責任承擔方式的前提是債務的標的適于強制履行，而諸如委托、合伙等具有人身性的合同不宜強制履行。認購書中的內容是以誠信磋商、信賴關系為基礎的，因此也不適宜強制執(zhí)行。

　　隨著福利分房的停止,購置商品房產成為大多數人的主要生活需求之一,我們可以看到全國房地產市場也日趨升溫,因為定金糾紛向法院和消費者協會投訴的案件也越來越多,簽訂認購書并交納定金雖然是行業(yè)通行的做法,但由于法律、法規(guī)不健全、操作不規(guī)范等原因，所引發(fā)的法律問題也日益尖銳起來。

　　針對上述問題，最高人民法院及相關行管部門等也出臺了一系列司法解釋和認購書標準文本，使商品房銷售過程中所面臨的一些問題得到了很好的遏止和解決。房產畢竟是價格昂貴、交易流程復雜以及專業(yè)性較強的產品，所以我們的消費者在選擇購置房產的時候，還是應該委托專業(yè)的房產律師或者經紀人來協助我們辦理相關手續(xù)和簽訂相關合同，以最大保證我們的利益。